目前,预算审查可以分为预工委承担的审查前准备阶段、全国人大财经委承担的初步审查阶段和代表大会审查批准阶段。
考虑到政、治、民三者的关系,位于政治结构中的合宪性审查需处理四重关系:(1)议—政维度中的党政关系,即通过特定的程序实现政党意志向国家意志的转换。以近期代表性成果为例,这些研究或以立法法为基础,讨论合宪性、合法性、适当性审查的类型化构建,[2]或阐释分析备案审查与合宪性审查的关系,[3]或争论合宪性审查究竟应以事前的法律草案审查为主还是以事后的抽象规范审查为主,[4]或讨论全国人大宪法和法律委员会的功能如何发挥,等等。
[17] 参见前引[11],李忠夏文,第3页以下。[22]如韦伯所见,行政任务的强度和质的发展更加有力地推动了科层化进程。透过与公民基本权利直接相关的个案,能够更容易地发现当前法律制度规定与宪法规范的不一致之处,这正是个案审查相较于抽象审查的优势所在。刘松山:《备案审查、合宪性审查和宪法监督需要研究解决的若干重要问题》,《中国法律评论》2018年第4期,第21页以下。(一)议行双层结构的规范目标 社会复杂性的提升对于政治系统的能力提出了相应要求。
关于备案审查与合宪性审查的关系,参见前引[3],胡锦光文,第22页以下。全国人大和全国人大常委会有必要针对这两种制度安排作出更为细致的规定,即在全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会相应工作的基础上,对宪法监督和宪法解释的事项进行适度区分。[51]没收违法所得作为一种与行政处罚类似的损益行政行为,也应当遵守说明理由制度,在作出没收违法所得决定之前让行政相对人清晰地认知被没收违法所得的事由、理由和依据,以便于行政相对人了解行政主体的观点与寻求救济,从而及时有效地保护行政相对人的合法权益。
[12]就两者的区别而言,违法所得是违法行为所产生的收益,是违法行为的后果。[46]没收违法所得制度适宜作为行政处罚制度的补充,可以在不能适用行政处罚制度的情形下适用。[65]而在合理支出的范围上,除了常见的商品的购进价款、原材料的费用外,《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》还明确将处罚前已经支出的税费纳入其中,在计算违法所得时予以扣除。对于这一特征,在前文中已经进行了分析。
综上所述,从没收违法所得的法律作用来看,没收违法所得的功能并不是制裁,此外,在我国的刑事法律制度中,没收违法所得也并不属于财产刑。[15]而在反对者之外,主张没收违法所得属于行政处罚者认为,违法所得也是‘所得,这种财产利益,在未被没收之前,实际处于违法当事人的控制和支配之下,没收这种利益,即使它是违法取得的,也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。
《行政处罚法》[1]8条将没收违法所得明确为行政处罚的种类之一。获益人虽然没有违法行为,不应受到行政处罚,但也不应当取得该不法利益。现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项:程序中立性、程序参与性和程序公开性。就没收违法所得的实际法律作用而言,其不具有使违法者的利益状态比违法行为前恶化的制裁作用,因此也不属于行政处罚。
一方面没收违法所得还有独立存在的必要,另一方面,在以违法所得的倍数确定罚款数额的情况下,罚款数额的确定离不开违法所得的认定。(3)应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用。[45]在处理违法所得与罚款的制度设计上,也有必要遵循成本效益分析,从而作出更为合适的立法选择。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。
[37] 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第6版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第193页。如我国在2011年《刑法》修正后增设了危险驾驶罪,[32]在此之前,我国一直将醉酒驾驶认定为行政违法行为,按照《道路交通安全法》的相关规定进行处罚。
如果我们试图完全否弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬。而在《河北省反不正当竞争条例》中,则将经营额认定为违法所得。
与此同时,国内的诸多法学教材和著作都不乏对行政处罚概念的界定。因此,即使相对人丧失了该种不法利益,其也并未因该种利益的丧失而承担额外的义务,没收违法所得也并不会使相对人的利益状态比违法前更为恶化。[41]但这样的制度设计也不无争议: 首先,没收违法所得与罚款在功能上趋同。就这两种标准而言,第一种标准的优点在于认定相对容易,缺点则是与设立没收违法所得的制度初衷相悖。[20] 参见杨小君:《行政处罚研究》,法律出版社2002年版,第9-11页。因此,可以用处以获利金额二倍以上六倍以下的罚款替代原有的没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款的规定。
[29] 翁岳生主编:《行政法》(上册),中国法制出版社2002年版,第839—840页。[52] 参见《行政处罚法》第32条第1款:当事人有权进行陈述和申辩。
[18]该观点以惩罚取代了制裁,虽强调制裁是以当事人违反行政管理秩序为基本前提,但未很好地阐释何为制裁。此外,没收违法所得的适用对象应广于行政处罚,在程序上,没收违法所得应遵守说明理由制度和听取意见制度,且在一定条件下也可以适用简易程序。
[13] 虽然我国《行政处罚法》将没收违法所得定性为行政处罚的种类之一,但对于两者关系的争论却并未停歇。以下两类人即使有违法行为,也不予行政处罚:一类是不满十四周岁的人,另一类是不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人。
[44] 参见《河北省反不正当竞争条例》第54条第2款:本条例所称违法所得,是指实施不正当竞争行为的经营额。[14] 参见应松年:《行政法学新论》,中国方正出版社2004年版,第261-262页。2.听取意见制度 我国《行政处罚法》确立了听取陈述、申辩制度,规定行政主体在作出行政处罚过程中必须充分听取当事人的意见并且要对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。在这一点上,行政法与刑法并无二致,张明楷教授即指出,就没收违法所得而言,只能采取纯益主义。
但在我国当前的违法所得认定规则之下,这一区别并不明显。注释: [1] 1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过,根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正,根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第二次修正。
凡是守法者和违法者都应履行的义务,就不能认为是对违法者的惩罚。[31]其次,在立法上,对于特定的同一行为,在不同的时期会有不同的认定。
[42] 翁岳生主编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第805页。因此,行政处罚针对的行政违法行为,而刑罚针对的则是犯罪行为。
如《建筑法》67条第2款规定:工程监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级。从没收非法所得的基本特征来看,其应当属于一种新的具体行政行为模式。[43] 耿宝建:《行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题》,载《行政法学研究》2017年第3期。[10] [美]E·博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486页。
[64] 参见《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条的规定:工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。从而避免出现违法行为人因行为能力欠缺而被免于处罚且能通过违法行为获益的情况。
因此,法律上应当明确,行政主体在事实清楚且有明确的法律依据的情况下,也可以适用简易程序没收小额的违法所得。如赞成没收违法所得属于行政处罚者所言,虽然违法所得不是合法财产,但在被查处之前实际处于当事人的控制和支配之下,对之予以剥夺必然会对当事人产生惩戒和制裁的效果,也必然会对当事人的精神造成强制和压力,从而使当事人意欲从违法行为中获利的愿望落空。
那么,没收违法所得是否具有使违法者的利益状态比违法行为前恶化的制裁作用呢? 任何人不得因自身的不法获得利益(Commodum ex injuria sua nemo habere debet)是一句古老且被广泛认同的法谚。(五)服务收入、报酬无法计算的,按照当地同行业同种服务的平均收入或者报酬计算。